Wie eine EU-Richtlinie die Prozessfinanzierung an Ketten legen könnte …

EU-Richtlinie die Prozessfinanzierung an Ketten

14.09.21 – Legal Tech in der Rechtsdurchsetzung ist in den allermeisten Fällen zur Absenkung der Eintrittsbarrieren mit einer integrierten Prozessfinanzierung gegen ein Erfolgshonorar verbunden. So soll einerseits das rationale Desinteresse der Rechtsdurchsetzung von geringwertigen Forderungen überwunden werden, andererseits ist zumeist nur so eine strategisch-koordinierte Anspruchsbündelung möglich.

Die Prozessfinanzierung ist, obgleich sie durch Versicherungs- und Finanzierungselemente gekennzeichnet ist, in Deutschland erlaubnisfrei und nicht spezifisch reguliert (vgl. nur BaFin GB 2001, S. 45). Der Unterschied zwischen erlaubnispflichtigen Versicherungsleistungen und der erlaubnisfreien Prozessfinanzierung liegt maßgeblich darin, dass die Prozessfinanzierung bereits eingetretene Schadensfälle abdeckt und damit kein Anspruch auf Gewährung einer zukünftigen Risikodeckung besteht.

Obgleich die Prozessfinanzierung in Deutschland fast unreguliert ist, so dürfte bei kritischer Betrachtung eine Gefahr für Rechtssuchende oder die Rechtspflege in der gelebten Praxis bisher nicht bescheinigt werden können.

Der europäische Rechtsausschuss hat sich nun entschlossen, einen Richtlinienentwurf (2020/2130(INL)) zur „verantwortungsbewussten privaten Finanzierung von Rechtsstreitigkeiten“ einzubringen, der europaweite Mindestanforderungen an die Regulierung der Prozessfinanzierung festlegen soll. Der Entwurf dürfte weitreichende Folgen für neue und bestehende Geschäftsmodelle haben. Dabei ist zu konstatieren, dass sich – soweit ersichtlich – nur konservative Stimmen durch die BRAK und die RAK Hamburg zu Wort gemeldet haben, die das Ansinnen begrüßen. Es sollte deshalb auch bereits zum jetzigen Zeitpunkt eine breitere Befassung mit dem Entwurf stattfinden.

Denn die berufsrechtlichen Lehren aus dem Jahr 2021 dürften sein, dass Diskussionen über die konkrete Ausgestaltung des Erlaubnisrahmens wenig bringen, wenn die wirtschaftliche Grundlage durch die Anpassung von Gebührenregelungen im Bereich der Forderungsdurchsetzung nahezu unbemerkt abgetragen wird (vgl. BGBl. 2020 I, 3320ff.)  Deshalb sollte auch beim Finanzierungsinstrument der Prozessfinanzierung das regulatorische Ansinnen frühzeitig beobachtet werden. 

Wer (nicht) von der EU-Richtlinie betroffen ist

Während der Entwurf ein weites Verständnis der Prozessfinanzierung zugrunde legt, sollen neben Wohltätigkeits-, Spenden- und Pro Bono-Angeboten auch Prozessfinanzierungen von mandatierten Rechtsanwälten oder regulierten Anbietern von Versicherungsleistungen – also insbesondere Rechtsschutzversicherer – von der Regulierung ausgenommen werden. Die anwaltliche Prozessfinanzierung auf dem deutschen Rechtsmarkt ist bisher nicht relevant.

Die BRAK hat in Ansehung des Wortlauts Bedenken, ob die Richtlinie auch auf Prozessfinanzierer Anwendung findet, die diese nur als Nebendienstleistung erbringen und will insoweit eine Klarstellung, dass hierunter auch beispielsweise Inkassodienstleister, Banken und Versicherungsgesellschaften fallen sollen, und erachtet eine Erweiterung auf Anbieter, die externe Prozessfinanzierung nur einbinden, ebenfalls für erforderlich.

Die BRAK will damit eine Art „fruit of the poisonous tree“-Regulierung umgesetzt sehen: wo immer ein Prozessfinanzierer durch ein Unternehmen eingeschaltet wird, müssten die Mindestanforderungen der Richtlinie durch das Unternehmen selbst erfüllt sein. Ein Ergebnis, das weit überspannte Anforderungen an die Regulierung stellt. Man würde beispielsweise nicht ernstlich verlangen, dass der Versicherungsmakler die Voraussetzungen der Versicherung selbst erfüllt oder das Autohaus, das einen Finanzierungskredit in sein Gebrauchtwagenangebot integriert, eine Banklizenz erwirbt.  

Gerichtlich – außergerichtlich?

Die Richtlinie nimmt keine explizite Abgrenzung zwischen gerichtlicher und außergerichtlicher Prozessfinanzierung vor, sondern spricht in Art. 3 von „proceedings“, die sodann durch „court or administrative authority“ entschieden werden. Insoweit ist also umgekehrt eine außergerichtliche Prozessfinanzierung nicht von der Richtlinie umfasst.

Damit wäre jedoch die Prozessfinanzierung im Bereich des Ordnungswidrigkeiten- oder Sozialrechts bereits im Widerspruchs- bzw. Einspruchsverfahren von der Richtlinie betroffen. Ob dies eine risikoadäquate Regelung ist, darf zu bezweifeln sein. Ausgerechnet in behördlichen Verfahren sind die von der Richtline getragenen Sorgen einer profitorientierten und interessenkollidierenden Prozessfinanzierung noch weniger gegeben. Dort wird die Prozessfinanzierung angeboten, um den Kostenerstattungsanspruch bei erfolgreicher Durchsetzung zu vereinnahmen, der Rechtssuchende wird in diesen Bereichen gerade nicht durch Erfolgshonorare belastet. Auch der etwaige Schaden für den Rechtssuchenden bei einem Ausfall des Prozessfinanzierers ist geringer.

BRAK: um außergerichtliche Prozessfinanzierung erweitern – im Eigeninteresse?

Die BRAK regt zudem an, dass auch die außergerichtliche Prozessfinanzierung reguliert werden soll. Hierdurch würde eine regulatorische Inkohärenz zu Lasten der inkassobasierten Angebote erwirkt werden, die Rechtsanwälte in Ansehung der partiellen Öffnung von Erfolgshonoraren bevorteilen würden. Denn die Richtlinie will die anwaltliche Prozessfinanzierung nicht regulieren.

Umgekehrt scheint die Richtlinie jedoch Inkassodienstleister ebenfalls unter die Begrifflichkeit der Prozessfinanzierung eingeordnet sehen zu wollen, wenn sie davon spricht, dass „claims management firms“ ebenfalls umfasst sein können (S. 8 Ziff. 5 des Entwurfs 2020/2130(INL)). Damit würden Inkassodienstleister und sonstige Prozessfinanzierer reguliert, Rechtsanwälte mit dem erst kürzlich deregulierten Erfolgshonorar hingegen nicht.

Die Inkohärenzfolgen könnten zwar national überwunden werden, allerdings besteht schon keine Veranlassung einer diesbezüglichen Regulierung. Die BRAK spricht von denselben Gefahren der Prozessfinanzierung wie bei einer gerichtlichen Durchsetzung. Dies ist in mehrfacher Hinsicht unzutreffend. Im außergerichtlichen Bereich drohen, anders als im gerichtlichen Bereich, kein endgültiger Rechtsverlust, keine umfänglichen Verfahrenskosten und – mit wenigen Ausnahmen – auch keine Geltendmachung der Rechtsverfolgungskosten durch die in Anspruch genommene Partei. Die außergerichtliche Kostenübernahme beschränkt sich im Wesentlichen auf die Rechtsverfolgungskosten des Rechtsdienstleisters zzgl. etwaiger Auslagen. Es fehlt deshalb an der Vergleichbarkeit zur gerichtlichen Prozessfinanzierung.

Aus Nichtregulierung wird Hochregulierung?

Der Prozessfinanzierer muss in Zukunft folgende Voraussetzungen erfüllen:

  1. die Prozessfinanzierung ist über eine Niederlassung in einem Mitgliedsstaat durchzuführen, in dem auch die Erlaubnis beantragt und gehalten wird,
  2. die Prozessfinanzierungsverträge sind an den Gesetzen des Landes, in dem der Prozess stattfindet, oder – in Ermangelung dessen – an den Gesetzen des Wohnsitzes des Klägers oder Begünstigten zu messen,
  3. es ist zur Zufriedenheit der Aufsichtsbehörde nachzuweisen, dass Prozess- und Governancestrukturen bestehen, die eine Einhaltung der Richtlinie mitsamt der diesbezüglichen Transparenz- und Treuhanderfordernissen sowie der etwaig zusätzlichen nationalen Vorschriften der Prozessfinanzierung gewährleistet,
  4. es werden die adäquaten Kapitalvoraussetzungen erfüllt und
  5. es ist der Aufsichtsbehörde nachzuweisen, dass Governance- und Verfahrensstrukturen bestehen, die die näher in Artikel 7 beschriebenen, treuhänderischen Pflichten absichern

Besonders wichtig sind aus Sicht des Autors zwei Aspekte:

Der zufriedenstellende Nachweis von Governance-, Compliance- und Prozessstrukturen kann sehr unterschiedlich beurteilt werden. Dieser dürfte jedenfalls zu deutlich erhöhten Anforderungen an die unternehmensinternen Organisationsstrukturen führen. 

Damit könnte jedoch genau das Gegenteil des beabsichtigten Ziels der Richtlinie, profitgierige und interessenkollidierende Prozessfinanzierer zu zähmen, erreicht werden: je höher die Anforderungen, desto weniger Anbieter werden diese erfüllen können. Das kleine, aber innovative Legal Tech, das beispielsweise im Fall der außergerichtlichen Versagung von Kleinstforderungen die anschließende Prozessfinanzierung übernimmt, könnte dann die Prozessfinanzierung nicht mehr selbst erbringen, sondern müsste einen marktmächtigen Prozessfinanzierer, der die Regelungen erfüllt, einbinden.

Entscheidend, weil nicht weiter ausgeführt, wird hierbei der Maßstab der nachzuweisenden Governance- und Complianceregelungen sein. Es drängt sich dem Autor jedoch ein Stück weit der Eindruck auf, dass die Anforderungen an Governance-, Transparenz-, Prozess- und Treuhandstrukturen den hochregulierten Märkten angenähert werden. Wer die Erfahrungsberichte von FinTechs kennt, die sich um eine Banklizenz bemühen – und es in einer Vielzahl der Fälle dann wieder aufgegeben und sich stattdessen in tradierte Bankstrukturen eingeordnet haben –, wird dem damit verbundenen Aufwand mit größter Sorge entgegensehen.

Auch ein zweiter Aspekt scheint dem Autor sehr für die Errichtung eines hochregulierten Markts zu sprechen: Die adäquaten Kapitalmittel. Die Richtlinie sieht vor, dass die Aufsichtsbehörden der Mitgliedsstaaten prüfen, dass „at all times“ adäquate Finanzmittel zur Erfüllung der eingegangenen Prozessfinanzierungsverpflichtungen bestehen. Insbesondere muss der Prozessfinanzierer in der Lage sein,

  1. alle Schulden aus der Prozessfinanzierung bedienen zu können, wenn sie fällig und zahlbar werden,
  2. alle Phasen / Instanzen, für die die Prozessfinanzierung gewährt worden ist, finanzieren zu können,
  3. die kumulativen Finanzierungsverbindlichkeiten aus allen Finanzierungsvereinbarungen, die sie für einen Zeitraum von 24 Monaten geschlossen haben, abzudecken.

Hier werden vielzählige Detailfragen aufkommen, nach welchen Maßstäben die finanziellen Mittel zu bewerten sind.

  • Muss dies Eigenkapital sein?
  • Müssen Reserven oder Rückstellungen gebildet werden, die für die Prozessfinanzierung reserviert sind? Wenn ja, in welchem Umfang?
  • Ist es ausreichend, dass die Verpflichtungen überwiegend aus dem laufenden Geschäft bedient werden können?
  • Wie werden Versicherungsleistungen des Prozessfinanzierers zugunsten der Anspruchsinhaber berücksichtigt?
  • Welche Sicherheitsabschläge sind ggfs. zu berücksichtigen?

Die deutsche Übersetzung der Richtlinie spricht von „angemessener Eigenkapitalausstattung“, der englische Entwurf hingegen von einer weiter zu verstehenden „capital adequacy“.

Es stellt sich zudem die für die Ermittlung des Kapitalbedarfs maßgebliche Frage, wie der Begriff der „Finanzierungsverbindlichkeiten“ zu verstehen ist. Sollen hier sämtliche Prozessrisiken unabhängig von ihrer Dauer kumuliert werden, solange sie nur im 24-monatigen Zeitraum entstehen oder ist hier ein „revolvierender Kapitalbedarf“ gemeint, der Verfahrensabschlüsse und Umsätze mitberücksichtigt?

Zu welch unterschiedlichem Kapitalbedarf diese Erwägungen führen, sei an folgendem Beispiel verdeutlicht: Wenn 1.000 streitige Einzelklageverfahren über einen Anspruch von jeweils 50,00 € anhängig gemacht werden, und dies in sechs, zwölf und achtzehn Monaten wiederholt wird, so wären kumulativ knapp 2,0 Mio. EUR an Kapital bei erstinstanzlicher Prozessfinanzierung nachzuweisen. Werden die Verfahren aber gem. § 495a ZPO geführt und beispielsweise nach 4 Monaten rechtskräftig abgeschlossen, so ist der revolvierende Kapitalbedarf über den 24-monatigen Betrachtungszeitraum erheblich geringer, weil Verbindlichkeiten sukzessive entfallen. Geht man davon aus, dass Prozessfinanzierer nur überwiegend erfolgreiche Verfahren finanzieren und deshalb aus dem Urteil auch Erfolgsbeteiligungen und Gebührenerstattungsansprüche vereinnahmen, so wird der „revolvierende Kapitalbedarf“ auf einen Bruchteil des kumulativen Kapitalbedarfs reduziert.

Ein kumulativer Kapitalbedarf führt voraussichtlich zu einer noch stärker ökonomisch motivierten Anspruchsbündelung und Klagehäufung, obgleich dies in der gerichtlichen Praxis bisher nur wenig Begeisterung hervorgerufen hat.

Unwirksame Klauseln – Die AGB Kontrolle der Prozessfinanzierung

In Artikel 13 sind explizit ungültige Klauseln angeführt, die beispielsweise bevorrechtigte Renditeauszahlungen an Investoren, Beschränkung der Kostenhaftung oder die Einflussnahmemöglichkeiten auf die Entscheidungsfindung für unwirksam erklären. Zudem ist das Erfolgshonorar auf 60% des Gesamtgewinns begrenzt, soweit keine außergewöhnlichen Umstände vorliegen.

Inwieweit ein starkes Missverhältnis zwischen Prozesskostenrisiko und Erfolgshonorar eine korrekturbedürftige Benachteiligung von Verbrauchern darstellt, die nicht innerhalb der Vertragsfreiheit hinzunehmen ist, sei hier ausdrücklich offengelassen. Anzumerken dabei ist jedoch, dass die in Deutschland bisher geforderten, größeren Anteile der Hauptforderungen mit 40% bis auf rund 90% nicht im Bereich der Prozessfinanzierung, sondern im Forderungskauf liegen, der nach der Richtlinie aber nicht umfasst ist.

Nebenkriegsschauplatz Prozessfinanzierung

Die Frage der Prozessfinanzierung – die mit dem streitigen Anspruch und dem damit entscheidungserheblichen Sachverhalt zumeist keine Berührungspunkte hat – war allenfalls bei volumenstarken Verfahren, wie z.B. bei myright, von Belang, ist in der Gesamtbetrachtung jedoch von untergeordneter Bedeutung.

In Zukunft müssen Prozessfinanzierungsverträge bei Zweifeln einer Verfahrenspartei an der Vereinbarkeit mit der Richtlinie und nationalen Vorschriften vorgelegt werden. Die Aufsichtsbehörde prüft dann auf Antrag gemäß Artikel 16 eigenständig den Prozessfinanzierungsvertrag. Das hierbei Bemerkenswerte: es können Verträge mit Erfolgsvereinbarungen über einen „unfairen, unverhältnismäßigen oder unangemessenen Anteil an einer Entschädigung“ aufgehoben oder angepasst werden. Hierbei sollen dann die Umstände des konkreten Verfahrens zur Risikobewertung wie

  • den wahrscheinlichen Wert einer Entschädigung,
  • die Höhe der prozessfinanzierten Gesamtkosten für den Kläger,
  • den Anteil an der Entschädigung

einfließen, um eine Vereinbarung zu korrigieren.

Damit wird deutlich: anders als Rechtsschutzverträge sollen Prozessfinanzierungsverträge nun stets im Einzelfall individuell aufsichtsrechtlich überprüft werden können, wobei wirtschaftlich-unternehmerische Erwägungen aufsichtsrechtlich überprüfbar gemacht werden. Damit werden insbesondere strategisch agierende Beklagte zukünftig stets vorab den Prozessfinanzierungsvertrag angreifen. Wird dann die wirtschaftliche Kalkulation des Prozessfinanzierers aufsichtsrechtlich korrigiert, verschiebt sich ggfs. das gesamte Risikogefüge zum Nachteil der Klägerseite und zugunsten der Beklagten.

Dies erscheint die Prozessfinanzierung deutlich risikobehafteter für Anbieter zu machen, muss jetzt nicht nur das Risiko des Verfahrensausgangs, sondern zusätzlich das Risiko einer aufsichtsrechtlichen Anpassung der Erfolgsbeteiligung einkalkuliert werden. Ein höheres Risiko würde ökonomisch eine höhere Erfolgsbeteiligung bedeuten. Dies ist wiederum nicht möglich, weil dadurch das Risiko einer unwirksam vereinbarten Erfolgsbeteiligung weiter steigt.

Fazit: Es wird ernst.

Damit bleibt festzuhalten: abhängig von der Umsetzung und dem nationalen Verständnis der Richtlinie ist mit ganz erheblichen, regulatorischen und finanziellen Anforderungen an die Prozessfinanzierung zu rechnen.

Abhängig vom Verständnis des aufzubringenden Kapitals wird im tendenziell unterfinanzierten Legal Tech Bereich der bisherige, miteinander konkurrierende Wettbewerb integraler Prozessfinanzierungslösungen deutlich zurückgehen. Damit konsolidiert sich der Prozessfinanzierungsmarkt auf wenige Akteure. Ob ein regulatorisch erschaffenes Oligopol ein Garant für einen lebhaften Wettbewerb zugunsten der Verbraucher ist, darf ebenso stark bezweifelt werden wie bei einem gänzlich deregulierten.

Eine eingehende Besprechung des Richtlinienentwurfs mit unterschiedlichen Standpunkten wird am 17.09.2021 in Folge #8 von „RECHT DISRUPTIV“ erfolgen. Der Podcast ist hier abrufbar: https://anchor.fm/recht-disruptiv (mit Links u.a. zu Spotify, Google Podcasts uvm.)

Weiterführende Links:
Stellungnahme BRAK
Übersicht über das Vorhaben
Deutsche Fassung des Richtlinienentwurfs
Englische Fassung des Richtlinienentwurfs

Autor: Tim Platner, ist Jurist und Geschäftsführer der Legal Data Technology GmbH, die mit einem interdisziplinären Team aus Juristen und Informatiker Legal Tech Lösungen für Verbraucher, Rechtsschutzversicherer und Kanzleien entwickelt.

Foto: © Pixabay

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